探索文学文本中的法律资源_读波斯纳《法律与文学》760２００７．０５探索文学文本中的法律资源——读波斯纳《法律与文学》□徐晶晶[1]张远航[2]（[1]中南财经政法大学法学院湖北?武汉430074；[2]诚明律师事务所律师湖北?武汉430074）摘要本文旨在引述西方文学与法律的映射关系，概述法律与文学这一边缘领域的研究意义与探讨的可能性，并适以举例，在中国本土化的文学作品中发现作为本土化的法律资源，及其两者历史发展中的相互运作性。关键词普遍性文学文本法律文本中图分类号：G05文献标识码：A文章编号：1019-0592（2007）-760-02古代法学全部都是诗性的，……古罗马法诗一篇严肃认真的诗，诗由罗马人在罗马广场表演的，而古代法律是一种严峻的诗创作。——维科《新科学》“法和诗相互诞生于同一张温床。……的确，两者的起源都是建立在两种本性之一：一种建立在惊奇之上，一种建立在信奉之上，这里的惊奇，我更愿意把它当作诗任何一个民族法律和民歌的开始，所以，诗中蕴涵有法的因素，正像法中蕴涵有诗的因素。——雅可布?格林《论法之诗》一、美国：起源及发展法律与文学（LawandLiterature）是发源于美国的一场学术运动，作为法律经济学的“孪生兄弟”，在与法律经济学研究的抗衡和竞争中，逐渐演变成为一个法学流派或者法学领域。法律与文学的渊源可追溯到怀特（J.B.White）1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的属性研究》，该书揭开了法律与文学运动的序幕，其关注的主要问题包括：文学作品（包括诗、戏剧、小说、散文、童话、新闻报道等）中的法律问题；法律、文学与解释学、语言学、修辞学等的交叉研究，这主要是将文学批评与解释学适用于法律领域；法律、文学与正义、伦理、惩诫、压迫等的关系，这侧重于对法律、文学的背景分析；法律对民间文学等作品的保护和管制等。三十多年来，法律与文学有了显见的发展，形成了法律中的（in）文学、作为（as)文学的法律、通过（through)文学的法律以及有关（of)文学的法律四个分支，其中波斯纳的《法律与文学》成为了法律与文学运动中的代表作。“法律经常是作为隐喻，法律本身并不是作者兴趣所在”，波斯纳在分析法律为什么是文学中常见的主题时，曾述“如果文字作品想在远离其产生的地点和时间生存，那么它就不需有关于人类的一些永久的特征，法律与爱、成熟、事故、探险、宗教、友谊、异化、死亡、战争和艺术本身一样，法律也是人类经历中一个永久的特征”，“自西方社会第一次出现单独的法律机构以来，具体的规则和程序已经发生了很大的变化，但是法律的大特征没有发生很大的改变”，约翰?埃利斯就曾强调“一个‘文本’成为‘文学’的必要条件是：它应该在不同于创作它的环境被阅读，这就是所谓的“普遍性”。当我们开始思考“法律”小说或戏剧的时候，它就让我们区分实际的法律问题和更广泛的法治、法理和正义的问题。“即使在童话故事中——仅仅是童话——也有一般性规范，用以约束鼠和南瓜，皇后和公主的行为。”在这里，波斯纳说到了复仇。霍姆斯认为：法律是缘于复仇。复仇也是西方文学中一些最伟大的里程碑作品中的永恒主题，例如荷马等古希腊悲剧家、莎士比亚、大仲马、福克纳等很多重要作家的作品。而分析作品中复仇的社会背景，其共同点就是“没有正式的法律机构”，所以“在定义上就不可能作出具有法律强制力的对侵犯者实施报复的承诺，这种承诺必须来自针对侵犯本能上的和文化上的反射反应”，在人类漫长的史前时期，具有报复本能的人会比其他人更加趋向于在生存竞争中获胜，所以，复仇的愿望成为人类基因构成的一个组成部分，在社会交往规范中扮演着重要的角色，这些文化都特别强调荣誉（honor），它使受害人在受到攻击或辱骂时可能予以反击。波斯纳分析，正是从荣誉、耻辱和复仇的相互作用当中产生了交换、平衡、互惠这些概念——它们后来被法律采用。以上是法律在文学中的反映，亦即“作为法律的文学文本”，在《法律与文学》一书中，波斯纳列举了一系列法律与文学的相关性，除了法律写作充满了文学也使用的隐喻，律师强调类比推理与诗人使用比喻相近，法律人使用了文学作品中使用的形象化语言等表面的联系...