西方法治发展进路与中国法治道路选择秦强（山东大学法学院，济南，250100）内容摘要：在法治作为一项治国方略正式纳入国家体制之后，法治建设的道路选择问题就成了法学界讨论的焦点。但是由于近代中国的法治问题主要西方国家影响下的产物，所以中国的法治道路选择问题，必须在充分挖掘自身法治资源的基础上，详细的借鉴和参照西方发达国家建立和发展法治的经验、教训，以减少我们不应该有的损失，避免在法治探索中付出过大的社会代价和社会成本。关键词：法治法治发展进路建构论经验论一、中国法治道路问题之提出在当前的法学研究中，法治与法治建设问题一直是法学界研究的重点，尤其是在法治作为一项治国方略正式纳入国家体制之内后，法治问题更成为世人瞩目的焦点。在法治的客观目标确定以后，对法治发展道路的规划便摆上了议事日程。法治研究的内容主要不再是对法治进行价值呼唤和道德颂扬，而是变成对法治进行具体的制度设计和整体的发展规划。在这个问题上，法学界存在着两种截然不同的思路：一种是建构主义的发展模式，主张依靠国家力量，通过大规模的立法活动或法律移植活动，人为的建立一套法律体系和法律制度，以尽快的走上法治的道路；①另一种是经验主义的发展道路，主张法律是一种“地方性知识”，无法通过简单的移植加以借用，真正的法治必须依靠社会自身的经验累积，逐步的发展起来，以此法治是社会进化的结果，而不是国家建构的产物。②建构论和经验论由于理论基础上的差异，造成二者在道路选择上的巨大分歧。如何在这二者之中选择一个更适合中国现实的道路，是一个艰难的选择。因为任何的选择，其结果只能由时间加以证明，而社会发展的特殊性决定了社会不能成为任何理论的试验田，否则，一旦选择失误，由此引发的代价只能由整个社会来承担。因此中国的法治道路选择问题，必须在充分挖掘自身法治资源的基础上，详细的借鉴和参照西方发达国家建立和发展法治的经验、教训，以减少我们不应该有的损失，避免在法治探索中付出过大的社会代价和社会成本。事实上，中国现代法学的建立本身就是西方法学影响的结果，正如有的学者所说，哪里有什么中国法学，有的只是“西方法学在中国”，以此观之，在中国的法治发展问题上，对西方法治模式的考查、借鉴，就显得尤为必要。二、西方法治发展的两种进路按照法律传统、法律渊源、法律制度的不同，可以将西方法学分为英美法系和大陆法系两大块。英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，主要以英国、美国为代表；大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马－日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿造《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称，主要以法国、德国为典型。③由于两大法系的历史传统和政治体制的不同，在法治发展道路上也有着极大的不同，英美法系受英国经验主义哲学的影响较深，因而建立起了重视经验的判例法制度，走上了经验主义的法治道路；而大陆法系则受古罗马法和欧洲大陆理性主义的影响，建立起了以立法为主的成文法制度，走上了建构主义的法治道路。二者的发展相互辉映，共同构成了人类法治发展的整体道路。1，1、英美法系的经验演进道路英国法治的最主要特征就是其法治传统的连续性和继续性。“与许多欧洲国家不同，①参见黄文艺：《论中国法律发展研究的两大范式》，《法制与社会发展》2000年第3期②参见苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期③张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第147页---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---英国法律的发展较为平稳，很少受突发事件或革命的影响而被迫停顿或急剧变更。”④在英国的法律体系中，普通法是主要的法律渊源，而普通法的一个最主要原则就是“遵循先例”，即“以相似的方法处理相似的案件”，遵循先例带来的必然是对法律传统的尊重。如果从史实进行考查，英国的法治化过程最早可以上溯到昂格鲁·萨克逊人统治时期，在那时已经有了根据当地习惯法编纂的“蛮族法典”。1066...